５、聯合承攬

　　為順利推動國建交通建設及其他重大公共工程，鼓勵眾多廠商參與建設，使工作能量不足之合法廠商有參與投標之機會，近來，國內積極推動「聯合承攬」、「共同承攬」之制度，甚至，內政部於67年1月9日以台內營字第七六五九八三號函表示「兩家營造廠商可共同具名參加投同一標工程，但均應同具營造業管理規則第十七條所定承攬工程限額之同等資格。得標後並應共同具名簽約，與共同負施工責任」。

　　此類共同承攬之行為，究竟是否屬於公平交易法第七條所稱之聯合行為？如果成立，勢必造成甚大之衝擊。

　　公平交易法第七條規定「事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為」；第十四條規定，事業不得為聯合行為，但符合第十四條第一至第七款情形，得申請許可。違反聯合行為之規定，處三年以下有期徒刑。

　　共同承攬是否構成聯合行為？有肯定說及否定說。肯定說認為，各承攬人間屬有競爭關係之事業，而以共同承攬之合意方式，達到與市場上具有單獨承包能力之事業相抗衡，其間涉及與他事業以契約共同決定服務之價格；否定說則認為，共同承攬係單獨一廠商無法完成，業主要求數家共同承包，應純屬契約行為，各承攬人是「合作關係」，其本意並非藉「聯合」行為而限制競爭。

　　其實，欲判斷此問題，必須先瞭解「共同承攬」之類型之複雜性，並參酌其不同類型而探討。如依共同承攬人而分類，各個承攬人所做之業務範圍不盡相同，有的是土木、有的是做水電、機械、有的是甲種營造廠、有的是乙種甚至一般小型土木包工；如從施工方式區分，有的是「共同施工」（如甲、乙共同完成土木工程）、有的是「分擔施工」（如甲負責土木工程，乙負責水電工程），這些不同的類型均影響「競爭關係」或「聯合或合作」之認定。

　　判斷是否聯合行為，涉及下列幾個關鍵問題：
　　水平關係之認定（公平交易法施行細則第二條第三項）。　　競爭關係之認定：ゝ
　　對市場之妨害性（公平交易法施行細則第二條第三項）。

　　如果，可以認定「聯合承攬」之主體並非同一產銷階段之水平聯合」或就該承包案不具競爭關係或對市場無妨害性，即可認定其非聯合行為。反之，則可能構成聯合行為。

　　由於是否為水平關係或競爭關係不宜刻板地以「行業別」加以認定，尚須參考產業特性、替代轉換及分工可能，例如，同被認為「土木」業之大類者，在分工上又可分為專做道路者、專做墜道者、專做橋樑者，彼此各有專業，各有不同技術及投資，在某個個案中分工，未必具有「水平」或「競爭」關係，此時應非聯合行為。

　　本案經公平交易委員會就聯合承攬是否為公平交易法中之聯合行為加以研究，並函請相關單位就共同承攬之定義、聯合承攬事業間是否具競爭關係、聯合承攬行為目的及具體內容效用、對未參與聯合事業影響、對市場供需結構影響、對上下游事業影響、對整體經濟利益與公共利益之具體效應與不利影響、目的事業主管機關對本行為之評估意見等多項因素說明，再邀請產官學等多方機關代表共同開會商討，提報該會第四十一次委員會議，除認為聯合承攬確有分散風險、增加融資力、強化技術提升等正面效益外，但因倘未予有效管理，則仍可能變相成為限制業者競爭之聯合行為，故參酌公平交易法第七條施行細則第二條對聯合行為「以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」，而制定聯合承攬不適用公平交易法之認定基準如下：

１．實務上工程招標所為之「聯合承攬」是否構成公平交易法第七條所規定之「聯合行為」，不能僅從名稱加以認定，仍須具體認定其是否符合該條及公平交易法施行細則之要件，包括是否足以影響生產，商品交易或服務供需之市場功能（施行細則第二條第一項後段）；え

　　二以上之業是否「具有競爭關係」；ぉ是否共同決定價格等（公平交易法第七條），如不符合以上三要件及其他聯合行為之要件，縱名為「聯合承攬」或共同承攬」亦非「聯合行為」，而無公平交易法之適用。

２．聯合承攬事業，如符合下列第ぇ項之基準，且符合第え項（　之Ａ、Ｂ、Ｃ須同時具備）或第ぉ項基準之一者，不構成聯合行為，但發包機構不得有涉及不公平競爭之行為：

　須個案聯合承攬

　　聯合承攬按每件工程分別成立，其聯合承攬關係於工程完　　工後即消滅者。

　關於是否影響市場功能之要件

　　A. 具有市場地位之發包機構（如政府機構、公營事業及其他具有獨占地位之事業），要求投標或承包事業所為之聯合承攬。

　　B. 發包單位衡量國內水準及供需關係等因素認為有聯合承攬之需要，且於招標須知中載明聯合承攬相關規定者（聯合承攬人不足影響市場功能）。

　　C. 非投標或承攬事業所積極發動，而係被動配合第A、項發包單位之要求，依第B、項規定而為之聯合承攬，且意圖不在限制競爭，且無使發包單位受損之虞者（意圖不在於共同決定價格及其他條件以限制競爭）。

ぉ關於「競爭關係」之要件

　　在未聯合投標之情形下，聯合承攬團體中之個別事業各自均不符發包單位之投標資格者。二以上事業因組成聯合投標團體而符合投標資格，因此增加投標事業或聯合投標團體之競爭者。

３．有關事業應依上述基準妥為判斷，如不符合上述基準仍有可能構成聯合行為。