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１、分包與轉包
一、政府採購法之定義、區別
什麼是工程「分包契約」？它和工程實務上常見的工程「轉包契約」在定義及認定上有什麼區別？其次，在法律效力上又有什麼區別？
關於此問題，以往只有若干行政解釋加以說明，並無權威性或法律上之依據，但自「政府採購法」於87年（1998年5月1日）經立法院三讀通過（並訂於88年5月1日施行）以後，就不一樣了。政府採購法第六十七條第一項規定「稱分包者，謂轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」、「得標廠商得將採購分包予其他廠商」。
據此可知，分包是指：將「契約部分」交由其他廠商代為履行，而且，此「契約之部分」必須是不構成「轉包」的，因此，接著必須了解什麼是「轉包」，才能了解合法的分包。
什麼是「轉包」契約？政府採購法第六十五條第二項規定「轉包指原契約中應自行履行之全部或其他主要部分，由其他廠商代為履行」、第六十五條第一項規定「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包」。關鍵的問題是：什麼是第六十五條第二項所規定的「……..應自行履約之部分」？什麼部分是得標廠商「應自行履行之部分」？仍有待依「法理」或「施行細則」或其他管道予以解釋。
二、契約訂明與私法自治
本文認為了確定得標廠商「應自行履行之部分」，最明確、最好的方法應該由業主（定作人）與得標廠商（承攬人）於工程合約中訂明，這是私法自治」之精神的表現，否則，一落入解釋，即有見仁見智或不完整的餘地。過去於實務上，內政部曾解釋「(1)營造業承攬之工程之主要部分應自行施工，不得轉包。以建築工程為例，係指樑柱、承重牆、接地板及屋頂等構造。(2)得分包之專業工程，如建築物之水電、媒氣、空調、昇降、消防、防空避難等設施及污物處理等工程」（內政部70.9.19台內營字第40728號函），此解釋，對新立法的政府採購法仍應具備有相當參考價值。也許，並不完整且未必能充分適應各個工程及當事人之需要，因此，當事人如果認為有必要，宜發揮「私法自治」之精神，於工程契約明確約定「得標廠商應自行履行之部分」！
除了上述政府採購法的規定以外，營造業管理規則第二十二條規定「營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉工；但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦，並在施工前將分包合約副本送請起造人備查」，其以「主要部分」應自行負責施工，而「專業工程」部分得分包，雖有許多參考價值，但亦非明確，仍宜依「私法自治」之精神，由當事人於工程契約中明訂為宜。
三、對分包中小企業之建議
面對「分包」與「轉包」非十分明確之局面，從保護分包中小企業的觀點而言，中小企業於進行分包時，應注意下列事項，以確保取得合法之分包：
1、 資訊之取得：分包之中小企業最好要求其交易相對人提供工程契約之副本，看看工程契約是否訂明「不得轉包」及「得分包」之工程項目；
2、 依政府採購法第六十七條第二項規定，將分包契約報備於採購機關，如採購機關於相當期間未表示不同意見，分包之中小企業的權益可進一步依「誠信原則」獲得相當程度之保障。
四、不合法之分包對分包中小企業權益之影響
倘若分包之中小企業取得的是一項不合法的分包，對「分包」中小企業之權利、義務，有什麼影響？
一般會被認為，不合法之分包就是「轉包」，依政府採購法第六十五條規定「不得轉包」，又依法第六十六條規定「得標廠商違反前條第一項規定，將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者亦同。」
依此規定，不法分包之中小企業，將面臨兩項權益上之影響，其一、面臨上包被解除契約或終止契約，因而影響其分包權益之不存在，就像二房東被收回房子，二房客的權益也就沒有保障了；其二、更嚴重的，還與上包之廠商對機關負連帶損害賠償責任，不過，對此，仍應受民法「有損害，才有請求損害賠償」之原則的限制。由此可見，政府採購法將重大影響得標廠商及分包中小企業之權益，關係人不可不慎重認定「分包」與「轉包」之界限。
在這裏須特別指出的是，上述條文中所謂「…….負連帶履行責任」，在適用上有許多問題必須探討：1. 決定權之主體是誰？
2. 一旦決定二者負連帶履行責任，「轉包」和「分包」是否即無不同？請求連帶履行責任和連帶損害賠償責任和何併存？ 3. 決定是否負連帶履行責任是否能「恣意」（任意）為之？還是強烈地應受民法第一四八條「誠實信用原則」及「不得權利濫用」之原則的限制？
1、 決定權之主體
決定權之主體應是作為業主之機關，因為，政府採購法第六十六條規定的「權利人」是機關，而得標廠商及其下包是「義務人」，不能使轉包廠商因「負連帶履行責任」的規定，而取得「連帶履行的權利」。
2、 負履行責任下的轉包及賠償請求權
一旦機關決定「轉包」廠商必須和得標廠商「負連帶履行責任」，則「負履行責任下的轉包」和「分包」已沒有太多的不同。機關可能做出「附條件」的決定或「階段」的要轉包廠商負連帶履行責任而非「全程全部」負連帶履行責任。如機關已決定要轉包商負連帶履行責任，在該「階段」或「程度」範圍內即不得再主張解除契約或終止契約，倒是還可以同時「沒收保證金」，而「損害賠償請求權」受限於「損害」，在實質上受到影響。
3、 誠信原則及權利濫用
由於工程具有相當的繼續性以及高度的人的信賴關係，因此，決定是否由轉包廠商負連帶履行責任還是解除契約，不得「恣意」（任意）為之，應強烈受民法第一四八條「誠實信用原則」及「不得為權利濫用原則」之規範。具體言之，要看工程之進度轉包商所承做工程之品質、解約再發包之損害程度、轉包全部還是部分、尤其是在該案件中所謂「轉包」與「分包」之界限是否清楚………等等因素綜合加以判斷。
這樣，才能保護分包之中小企業適當之權益！要言之，「分包」與「轉包」之間並非「一刀切」似的確定法律概念，更應受誠信原則等之規範。為了進一步了解，以下深化此一理論。
五、涉及第三人契約
在工程分包合約，雖然分包廠商與上包者（得標廠商）之間才有契約關係，分包廠商與業主之間無契約關係，但因涉及業主，故難於避免形成「涉第三人契約」，因而形成較一般只有「雙方當事人」之契約更為複雜的權利義務關係！這樣複雜的權利義務對分包之中小企業，產生如何之影響？擬在本節予以探討。
(一)、 分包者與上包者之間的承攬契約關係
首先，分包者與上包者之間具有承攬契約的法律關係，分包者對上包者依約享有工程款請求權，相對的，上包者對分包者依契約享有完成工程之請求權。詳細情形於第四章以下說明。
(二)、 分包者與業主之間
分包者和業主之間無契約關係，無契約上的請求權，但依政府採購法的規定，彼此之間產生下列請求權：
1、業主對分包者之瑕疵擔保請求權
依政府採購法第六十七條第三項規定，「機關」對分包廠商就分包部分，享有瑕疵擔保請求權。
2、分包者之權利質權及法定抵押權
依政府採購法第六十七條第二項規定，分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。關鍵是：必須得標廠商設定權利質權予分包廠商，這對分包廠商的權利，十分重要。詳細說明於下章探討。
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