２、分包工程款之確保與權利質權

　　對分包之中小企業而言，最關切的莫過於分包工程款的確保，以防止上游的得標廠商（上包）倒閉而工程款無法獲得支付。

　　在實務上，得標廠商倒閉，依民法及民事訴訟法的規定，得標廠商之各債權人，只能依法扣押得標廠商之財產，然後眾債權人依其債權金額比例分配扣押得標廠商財產拍賣所得之金額，但抵押權人優先分配。於是，常常看到的案例是，得標廠商已沒有財產或縱有財產已設定高額之抵押，眾債權人包含工程分包的中小企業，面臨無法獲得清償的困境。以下針對較特殊的工程款之扣押、設質等問題加以說明：

　一、工程款之扣押與執行

　　於得標廠商倒閉時，較特殊的是，對工程款的扣押。由於得標廠商已將工程做到某種程度，假如，得標廠商對某部分的工程款對業主（或定作人）尚未請款，尤其是，快做完了，只要分包者再補一點小工作，就應該可以請款之情形，這時侯，分包者即可以聲請法院扣押（含假扣押、假執行或一般之強制執行）該工程款，法院會命業主不得將該款再支付予得標廠商，而交至法院，倘若業主有異議，必須在法院定的時間內表示異議否認工程款請求權之存在，法院會將這些異議的聲明通知聲請扣押之人，如聲請扣押之人仍相信得標廠商仍有應請的工程款未請款，則須以業主為被告向法院民事庭起訴確認得標廠商對業主之工程款請求權是否存在。

　　對分包廠商而言，這是為了確保分包工程款往往值得進行的訴訟，尤其是該工程將要做完的時侯。此項動作，常有異想不到的效果。不過，如果眾債權人知道了這些行動及法律，也可以向法院聲請參加分配，如果別人先扣押，分包之中小企業亦可聲請參加分配，形成所得無多的現象。為了避免發生這種情形，可以用設定權利質權的方式來解決。

　二、工程款請求權設定權利質權

　　如果，得標廠商能將其對業主可能產生的工程款請求權設定「權利質權」予分包之中小企業，則分包者依民法權利質權的規定（第900條至第910條），可以就該設定權利質權的工程款請求權，享有優先受清償的權利，這樣，就可以解決眾債權人前去參加分配的問題。

　　以前，大家對法律很陌生，尤其是公家機關更不想將原來和得標廠商的雙方關係介入分包者之事務，實務上很難進行權利質權的設定。

　　不過，政府採購法於87年5月1日通過後，該法第六十八條規定「得標廠商就採購契約對於機關之價金或報酬請求權，其全部或一部得為權利質權的標的」，又第六十七條第二項規定「分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第513條之抵押權及第816條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權」。

　　這兩條規定，對機關而言，使設定權利質權直接有了法律依據，各機關不應在態度上再予排斥！其實，各機關反而應在實務層面，積極推動得標廠商應設定相當金額之權利質權予諸分包廠商，其好處在於：一、分包廠商有了權利質權，在工程款有保障（不怕被參加分配）、機關付款有法律依據的情況下，較願意配合機關將尚未完成的部分工作完成，並在完成後，才能請求工程款（到期、到了可估驗之情形），對機關而言，較能完成工作；二、設定權利質權後，法律關係明確，其他債權人減少扣押、參加分配、訴訟之動機，機關可以減少應付各種扣押、參加分配、訴訟、跑法院的時間和精神。

　　因此，機關反而不應排斥，還應積極推動得標廠商設定相應金額之權利質權予分包廠商，甚至在招標方面或條件中直接要求。

　　其次，對得標廠商而言，設定相當金額的權利質權予分包廠商，就該設定之金額，即不得收取動用，短期不無影響其資金調度，但對殷實廠商在取得工程款立即或不久即支付予分包廠商者，應沒有什麼大的影響，而長期而言，更能取得分包衛星廠商之支付，形成經營共同體，有助於提升競爭力。

　三、設定權利質權的手續及格式

　　依民法的規定，設定權利質權有兩項手續：一、設定人與債權人之間簽訂「權利質權設定契約書」；二、將設定權利質權之事實及資料「通知」機關（第三債務人）。就這麼簡單。但如經會證或認證或律師見證，亦可。

　　以下，草擬一份簡要的「權利質權設 定契約」，供相關業者參考：

應注意事項：

　　如設定的部分並非從工程款請求權之始期至終期，而是其中之若干期，則另可具體註明。注意，必須「具體」註明，避免無從確認！不宜只註明從「○年○月○日」至「○年○月○日」之請求權設定權利質權，因工程日期如拖延（可變），將影響權利質權！寧可寫像「第○層屋頂加蓋起含」之工程款請求權。不過，寫的「事實」愈多，則愈加重機關的審查，對權利質權人愈麻煩。另外，如覺得「百分之○」不確定，亦可寫一個確定金額。

　四、權利質權的效力與機關的處理

　　依前述手續訂立「權利質權設定契約」後，訂約之一方或雙方通知第三債務人（機關）後即對其發生拘束力，如未通知，不能對抗機關，換言之，如設定人雙重設定或機關對設定人已為清償，權利質權人不能對抗機關；反之，如已通知，機關就該設定之部分即不得再對設定人清償，否則，機關對權利質權人仍須負責；如已通知，也無從發生雙重設定之糾紛。

　　設定並通知後，機關如何處理後續的核發工程款手續？即應扣下設定權利質權之金額，將餘額仍支付得標廠商，而將扣下之設定權利質權的金額分別支付於各權利質權人，由質權人行使。另外，在處理技術上，可能發生分包之中小企業之債權到期日與設定權利質權之工程款請求權之到期日不一致的問題，如果，前者先到期不成問題，如果前者後到期，機關可以留俟到期時再支付分包之廠商。

　五、工程款請求之讓與擔保

　　為了更徹底執行，更進一步利用實務上「債權讓與擔保」的制度。所謂「債權讓與擔保」是指：得標廠商將其對機關（或其他業主）之工程款請求權，在某金額之範圍，讓與分包之中小企業！用該讓與之債權來擔保分包中小企業的工程款請求權。

　　讓與擔保的手續，也是先簽訂「債權讓與擔保契約書」，然後再將讓與之事，依民法第297條之規定通知第三債務人（機關）。