３、工期計算及違約條款

　一、工期計算與違約、解約之關係

　　從工程契約中可以體會出「時間就是金錢」。因為，如果逾越應完工之日期或進度，不但承包廠商自己增加成本，承包商也將面臨發包廠商輕則依據契約請求「逾期罰款」例如，營建署制訂的「工程契約範本」規定「每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算逾期罰款」；重則發包廠商依據契約主張「解除契約」，例如，營建署制訂的「工程契約範本」規定(進度遲緩較預定進度落後百分之十五以上)，其他工程契約都有大同小異的規定。

　二、工期之計算方式

　　一般，計算工期的條款分成兩類，一、是「日曆天」、二是「工作天」。例如，營建署所制定之「工程契約範本」八、就將計算方法列舉，以供業者選用：

1、 以「日曆天」規定完工日期，又分成兩類，如「在○年○月○日全部完工」及「……..於開工日起 日曆天完工」。不過，在此之後，該「範本」又規定「本工程除天災人禍等人力不可抗拒因素外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。但非可歸責於乙方之責任而經甲方確認停工者，不在此限」。與此類似的，如承包(分包)的是像水電的專業分工，有的契約則約定「水電工程配合建築工程施工期限於建築工程完工取得使照後四十五日內完成」，亦屬「日曆天」之類型。

　　以「日曆天」算，對發包事業較為明確且能掌握進度，但對承包者較為有壓力，但重要的是，一旦的碰到不可抗力或為難之情況，發包者能否依誠信原則，誠信認定延展工期。尤其是，工程之進行常常需要發包方的配合動作(受領之準備)，如因可歸責於發包方之事由或不可歸責於雙方之事由致未能順利完成配合動作，致承包商無法進一步施工而拖延工期，此時，參酌「誠信原則」及「柔軟性原理」及「關係的契約」(見第三章、第三節)，發包方應准於適當延展工期。一個公平合理的契約應約定「工程進行中如確需甲方之配合行為，因可歸責於甲方之事由或不可歸責於乙方之事由，致因遲延配合而影響乙方施工者，亦同」

2、 以「工作天」計算工期

　　於契約中規定以「工作天」之方式計算工期，例如，營建署「範本」規定：

　　本工程乙方應於本契約簽訂後 日內開工，並於開工之日起 工作天完工。

　　本工程工期採工作天計算，除因天災人禍等人力不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情形免計工期：

(一) 國定假日：元旦、青年節…..國父誕辰….。

(二) 民俗節日：春節七日、清明節二日、端午節一日、中元節一日、中秋節一日免計工期。

(三) 全國性選舉投票日各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。

(四) 星期日免計工期，但與前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除。

(五) 非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分免計工期或延長工期。

　　這樣一算下來，一年可能已不到兩百天(如再加上「下雨」可能更多)，這和「勞基法」對營造業的實施也有關係，試想，如果勞工依勞基法享有休假、不工作的權利，承包方無法約束其員工，如何能施工？然而，由於勞基法規定有關的國定假日及民俗假日，取得勞工之同意並付加班費後仍可工作，例假日則可輪休，因此，此問題涉及「管理」之問題，自不宜將勞基法之問題直接移至工程契約之訂定。因此，雖然本文主旨在保護中小企業，但中小企業及其員工應形成一「競爭共同體」，為了提高承包工程之競爭力，中小企業並不宜主張在「工作天」中扣除放假日！倒是，上述營建署規定「非可歸責於乙方的責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期」，與本文前述「工程進行中如需甲方之配合行為，因可歸責於甲方之事由或不可歸責於乙方之事由，致遲延配合而影響乙方施工者，亦同」的建議條款，有類似的道理，發包方與承包方應各讓一步，考慮於工程契約中訂明。

　三、不可抗力因素

　　不問以「日曆天」或「工作天」計算工期，均有得以「天災、人禍等人力不可抗拒因素」扣除施工期的條款。

　　營建署「範本」規定：

　　第八點所稱天災人禍等人力不可抗拒之因素，係指下列經甲方核定之事故：

(一) 山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害(註：最近台灣因颱風、豪雨、惡劣天候、洪水所造成之災害例不少！)

(二) 工地通往通路遭遇災害，致交通連續中斷者

(三) 國際情勢發生重大變故或受戰事影響者

(四) 國內經濟重大變故、社會發生叛亂、暴動或罷工者

(五) 政府政令變更，足以影響業者全面正常營運者

(六) 政府機關依法或行政命令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者

(七) 核子反射或放射性污染

(八) 其它經甲方確定確係人力不可抗拒之事項

像「砂石短缺」、北宜高速隧道特別困難，算不算「不可抗力」？

　四、違約罰款與解約

　　如前所述，工期計算和「給付遲延」、違約罰款甚至「解約」之間具有密切關係。

　　違約罰款如何計算？依我們收集到的契約，有的契約約定「每日罰千分之一」有的約定「每日罰千分之三」、有的約定「每日罰千分之四」、有的約定「每日罰千分之五」，甚至有些小工程契約約定「逾一日罰百分之十」，不一而足，怎麼算才是公平合理？

　　關於此問題之處理，常被引用的是民法第252的規定，該條規定，法院如認為違約金過高者，得予以裁減。在仲裁時，仲裁人亦常引用這個規定裁減違約金。

　　對於違約罰款，發包者可否主張從未付部分之後期應付工程款中扣抵(抵銷)前期之違約罰款後，只將餘額支付予承包方？有的契約有作這樣的規定，有的沒有規定。關於此問題，日本「承攬報酬支付遲延等防止法」規定，「禁止發包事業於無可歸責於承攬事業之理由時扣減承攬價金」(第四條一項三款，詳見第六章第一節、五)。本文認為，發包者不論依契約約定還是依法律關於抵銷之規定，還是儘可能謹慎為之為妙！因為，如抵銷錯了，不僅是會引起承包方反彈，而且，己方還面臨因遲延給付的法律風險！尤其是，承包方已付有押標金及保證廠商之情況下，發包方已有相當保障下，如仍行便抵銷權，恐有權利濫用或違反公平交易法第二十四條「顯失公平」之可能。

　　除了「違約罰款」以外，契約通常還有「損害賠償」的約定！於實際被請求時，承包方可以抗辯：「違約罰款」已包含損害賠償總額！除非……，我們在此就不談了。

　　其次，契約亦「解除契約」的規定。解約對雙方都很麻煩，常須發生重新發包的問題。所以，除非重大違約，否則根據誠信原則及「契約繼續原則」(詳第六章第三節)，應解釋為不得任意主張解約。縱使欲解約，也應訂相當期間之預先催告(民法第二五四條)。