４、工程變更與總價承包條款

　一、工程變更條款

任何工程合約均有賦予發包方「工程變更」權利的條款，例如：

1、「甲方於必要時得變更工程設計及內容，其單價應按合約內之單價增減之，乙方不得異議。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充單價」。

2、「甲方對於本工程有隨時變更施工計劃、工程範圍及增減工程數量之權，乙方不得異議。對於新增減之數量，雙方應參照本合約所訂單價計算增減之。

　　如有新增工程項目，得由雙方參考本合約相關項目之成本分析或依市價，另議新單價作為計價之依據。

　　如因工程數量之增加或因不可抗力之事由致延長完工日期時，乙方應於事件發生後一個月內檢具函請甲方核定延長日數，並以甲方核定之日數為計算工期之依據。

　　所有變更通知均應以書面為之，如屬口頭通知乙方應在事件發生後3日內以書面要求甲方確認，否則不生效力，各項變更雙方均應以訂立補充合約或換文方式併入本合約據以執行」。

3、有的契約更對「設計變更」加以定義：

　　「本契約所謂設計變更，係指甲方交付乙方承辦工作所憑藉設計圖之重大修正、新增與刪減，使得訂約時預定成為永久工作標的物之型體、效用與價值，在本質上同時變動；倘非經重新設計，即無法滿足甲方或業主接受本工作物之期望。但成為永久工作物之型體、效用或價值不同時變更條件下，所為設計遺漏之補充或設計修改，及乙方為了完成契約目的而提交甲方審驗、修訂之工作詳圖或施工圖，均不構成本契約所謂之設計變更。本契約簽訂後，倘甲方非基於解釋立場而另行指定施工方式、及指定材質或材質標準，且有明確正式書面變更命令送達者，得依甲方解釋為設計變更」。

4、營建署「範本」對「工程變更」規定如下：

（一）本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之 者；乙方得拒絕。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：

1. 本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。

2. 新增工程項目，增減數量依雙方議定之單價計算

3. 因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的項目，由甲方按實核驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理損失。如屬特殊材料卻無法退貨時，得由甲方按單價收購。

（二）變更設計之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方應預估復工期間，以書面通知乙方配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求就超過 個月以上期間之管理費及合理之損失補償。

（三）契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以下列處理方式辦理變更設計：（二選一簽約）…..

★屬總價結算方式之契約，凡實做數量如較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減之。

★ 屬實做數量結算之契約，依實際驗收數量核實計給之。

　二、「總價承包」條款及其他條款

1、工程契約多設有「總價承包」條款，例如：

　　「本工程以總價承包，甲方給付乙方完成本工程之全部工程費用共計新台幣 元整（含加值營業稅）

　　簽約後無論工料價格漲跌、匯率變動、稅則修改或其他任何因素，除另有規定外，乙方均不得要求辦理加減合約金額」。

2、若干契約及營建署「範本」則列舉「總價承包」及「實做實算」供選用：

　　「（一）本工程契約總價新台幣 元整，詳如標單工程總價表。

　　★（二）本工程按照契約總價結算，及依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價之比例增減之。

　　★（三）本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式計者；應依結算總價比例增減之。

3、少數工程契約，還列有「物價指數調整條款」：

　　本工程按物價指數調整工程款，其調整辦法如契約條款規定，物價指數係以主計處所公布之台北市政府台北市營造工程物價總指數為準。

　　　　調整率＝ 計價月份物價指數 -１＋ 不調整部分（５％）

　　　　基準月物價指數

　　　　調整金額＝（當期估驗款-應扣款減預付款）×調整率

　三、分析

綜合以上條款，可歸納出下列幾個要點：

（1） 幾乎所有的契約都賦予發包方（甲方）「工程變更權」；

（2） 面對甲方的工程變更權，大部分契約規定「乙方（承包方）不得拒絕」，少數如營建署「範本」規定「如非必要且增減數量達百分之 者，乙方可以拒絕」；

（3） 因工程變更影響計價，比照單價；因工程變更而影響工期應改計工期；少數規定「應補償拆除等合理費用」；

（4） 多數契約規定「總價承包」，不問任何因素，乙方不得要求加價；但契約同時又針對「工程變更」承認依單價加減計算；

（5） 極少數契約規定「依物價指數調整價款」，但又規定「不調整部分（5%）」；

（6） 極少數契約規定「契約內工程數量因計算錯誤，致實做數量與契約數量有顯著差異者，依變更設計處理」；

（7） 亦有少數規定「工程變更」之定義限於「設計圖重大修正」。

　　本文認為，「總價承包」條款中約定「乙方不得以任何理由要求加價」，藉以控制預算；而承包方在依專業計算並同意簽約後，依「契約應遵守之原則」，不要求加價，在市場經濟及法治國家中，發包方之要求及契約之規定，是可以理解而且有依據的，然而，契約及法律是要講道理的，有關「工程變更」及其相關「依變更數量按契約單價加減計價」，馬上給「總價承包」做了一項例外，同理，契約內工程數量因計算錯誤，致實做數量與契約數量有顯著差異，依變更設計處理」，因此，契約中加條文，方符合起碼的道理和公平性，縱使為明文加此條文，依「誠信原則」亦應做此解釋，而視為契約漏洞，進一步言，因「計算錯誤」致契約數量與實做數量有顯著差異，實係「設計」或其表達有誤，和「工程變更」係因設計有誤或情事變更，同出一個原因，合約既然允許甲方變更，同理，亦無不許更正數量錯誤而要求加價之理，因此，若未約定，應視其為契約漏洞（the absence of contract provision）(註13)，法律都有可能有漏洞了，何況是契約？

　　其次，對於工程變更權的必要性，學者專家曾歸納出二十四種理由，包括：一、新發明的材料或施工方法，如設計時386電腦，施工時已改用586電腦；二、規範抄的不妥；三、地權問題；四、設計錯誤或考慮欠周詳；五、法規改變（如環保法規、消防法規）；六、設計與施工時客觀環境已改變；七、其他單位提供之資料錯誤；八、突發事件；九、應百姓要求….等等，顯見於契約中約定「變更設計權」，確在所難免。這一點驗證了本文所述「工程契約之柔軟性原理」：「人類的合理判斷能力，現實上存有界限，故在長期的交易中，欲預測將來可能發生的所有事情的變化，並針對該變化的對策中形成合意，是極為困難且高成本之事，因此，在長期的交易中的合理行動，並非在契約締結時，對所有的條件形成合意，而是形成當事人間的信賴關係，並且，以此信賴關係作基礎，尊重當事人間對契約繼續性的合理期待，透過再交涉，柔軟地使契約的內容，適應狀況作適當的變化….吾人稱這樣的規範叫柔軟性原理….」。

　　總之，對發包方有利的變更工程款，應依契約柔軟性原理處理，同理，對承包方有利的一些問題，也應依契約柔軟性原理來處理，前述發現契約計算錯誤只是其中一例，因「人力不可抗拒因素」而展延工期計算（第三節所述），也是其中一例；其次，民事訴訟法第397條「情事變更原則」的規定，也是其中一例；在此原理下，本文也贊成「有條件的物價指數條款」，例如，本文中所述「在百分之五內不調整，超過百分之五的部分調整」，另為公平計，超過的部分應由發包方、承包方及其他建材的供應方各負擔三分之一，而非全部由發包方一方單獨承擔，因經濟情勢的巨變，如建材大漲，也應依此原則處理。