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７、法定抵押權
一、案例
甲營造公司承包乙建設公司「玉花園別墅」的興建工程，於工程完工後，對於最後30％的工程款，乙建設公司卻推三阻的，甚至藉口工程品質不良而不肯付款。
甲營造公司迫不得已，只好請律師，謀求以法律行動來確保債權。
於是，律師問：「乙建設公司所興建的玉花園別墅全部銷售出去了嗎？」
「沒有，大概只銷售了35％」
「這樣，貴公司可以申請法院查封那一批還沒有銷售出去的不動產，以確保債權。」
可是甲營造公司卻無奈地說：「不過，據了解，乙建設公司已經以那一批未銷售出去的別墅，向銀行設定抵押貸款，加上現在房地產不景氣，拍賣的結果，恐怕銀行先拿走以後，我們也沒有什麼好處了。」聽到這裏，律師堅決地向甲營造公司表示：「不要緊，你們營造公司對於該批別墅，享有法定抵押權，可以優先於銀行設定的抵押權。」
【解析】
民法第513條規定：承攬之工作為建築物或其他工地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權。對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。
這就是所謂「法定抵押權」的「法律規定」。之所以叫做「法定」抵押權，是因為營造公司依據法律的規定，當然享有抵押權，不需要經過地政事務所的登記，就發生和設定抵押權相同的效力。而且，在建築物辦理保存登記以前就可以生效，因此之故，其效力總是優先於設定給銀行的抵押權，因為「設定」抵押權必須在建物保存登記以後才可能去地政事務所辦理登記。
其次，法定抵押權的效力雖然優先於設定給銀行的抵押權，但是因為它沒有登記，所以，關於法定抵押權是否存在、債權多少，無法憑登記謄本來加以確定。
因此，當一方說有、另一方說沒有時，必須由營造公司向法院起訴。請求判決確認法定抵押權存在以及抵押債權有多少，判決勝訴後，營造公司即得優先權利。
其次，營造廠對於起造人是否也有法定抵押權？
基於執行律師業務多年的經驗，我必須先確認一下問題，於是我問他們：「您所說的起造人是不是指向建設公司購買房屋的客戶、消費者，也就是建築執照上的起造人？」
他們都說是。
確定問題以後，我不免要懷著感傷的心情告訴他們：「營造廠對於起造人（消費者）所購買的房屋仍然享有法定抵押權，理由有…………….」
「可是，起造人已繳清價款，這樣不是對消費者很沒有保障嗎？」不等我說完，他們竟然不約而同的向我提出質疑。基於執業律師的經驗，我很了解他們這種對「正義」、「公平」的感受，所以，我繼續將根據的理由告訴他們：「營造廠仍有法定抵押權的根據有二：①基於償權與物權的區分，有很多最高法院的判決認為，建築執照的起造人只是建築行政及管理上的權宜措施，建築執照的起造人並不一定是該房屋的原始物權取得人，物權原始取得人是建設公司，購屋者只取得一個債權而已。既然，建設公司是物價原始取得人，就符合民法第513條『定作人之不動產』的要件，所以，營造廠有法定抵押權。
「②抵押權有追及力的效力，不管房屋過戶給維，只要建設公司是原始所有權人，營造廠對於受移轉過戶的人仍有抵押權，如果再一次過戶，可能與善意取得有所衝突。」
其實，這種「委建」的糾紛，二十年來是太多了，所以，最後我不免與讀者聊起了「法律與社會」的問題，我們這個社會實在有必要立一個「公寓法」了，以過去委建、合建所生的案例為檢討基礎，重新來界定「正義」與利害分配的問題；否則，法界對於法律的概念實在與一般民眾的正義感情，就有太大的差距。
當法律與民眾的正義感情差距太大時，民眾自不能信服法律，而執法者也必須面對排山倒海而來的案件，大嘆負荷過重，使「審判」變成「辦案」而不是在實現正義了。目前票據法案件占刑案過半，房屋委建合建糾紛占民案多數，以及面臨的「勞基法疑難」都是適當的例子。
有心人務請注意，有人說「自然科學可以實驗，社會科學無法實驗」，其實，法院是許多社會制度的實驗場所，很多社會問題會跑到法院去辯論（如青少年犯罪、夫妻財產、票據犯、轉口貿易、委建合建………）。個人認為，政府應該好好善用這些「實驗」。以建立或修正社會制度。
二、案例
1、 乙營造公司向業主甲承包建築物營繕工程，乙營造公司再將工程轉包於丙營造公司，倘若乙營造公司未將工程款付給丙營造公司，請問：丙營造公司對於其工作所附之建築物有沒有法定抵押權？可不可以拍賣該建築物取償？
2、 同上例中，如果丙公司是「水電工程公司」，他和業主甲或大包商乙營造公司簽訂「水電工程承包契約」，負責承做水電工程，請問：當他拿不到水電工程款的時候，對於該建築物有沒有法定抵押權？
【解析】
為了明白起見，我們再將法定抵押權的法律條文重複一遍：
民法第513條：承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權。
案例1、必須注意的重點是：對於「定作人之不動產」有抵押權。但是，在案例1、中，對小包商丙營造公司來講，跟丙訂立「承包契約」的「定作人」是大包商乙營造公司，而該建築物卻是業主甲所有，並不是「定作人乙營造公司所有」，所以，依民法第513條的規定，小包商（轉包商）丙營造公司對於該建築物並沒有法定抵押權。
此項結論，就像本欄上一篇「營造公司對於地主分得的房屋沒有法定抵押權」一樣，因為，建設公司與地主「合建，就地主分得房屋的部分相當於「承攬」，而由營造公司承做，做該部分就像「轉包」一樣，而最高法院69年台上字第253號判決已認為「轉包」的營造公司並沒有法定抵押權。
案例2、水電工程公司承包水電工程，通常是從大包商手中承包，而不是向業主手中承包，因此，這也是一種「轉包」（或稱小包）關係，依據上述案例1、之說明，水電工程公司對於業主所有的建物，並沒有法定抵押權。
另最高法院56年台上字第412號判決也認為「沒有法定抵押權」，理由為「兩造間就水電工程，並無直接關係，此就上訴人據該覺書僅向王阿新請求給付工程款而自明，從而上訴人無依民法第513條，主張對王阿新因承攬關係所生債權，就被上訴人之本件不動產房屋有法定抵押權之餘地」。
其次，縱使水電工程公司直接向業主承包水電工程，也因為水電工程不是「建築」或「重大修繕」，不合民法第513條法定抵押權的要件，所以，也沒有法定抵押權。最高法院65年台抗字第262號就作了這樣的裁定。
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