勞動契約與其他法源之關係

　　勞動契約與其他各種法源之關係，除了一般之位階關係以外，尚
可從前面第一節所述之「勞動契約之空洞性」引申出各法源對勞動契
約之補充關係，及從「勞動契約之創設機能」引申出勞動契約係各法
源之適用之前提，以下分述之：
一、補充關係
  勞動關係之內容，除依勞動契約之約定外，多由其他法原來補充
，其補充適用順序基本上已法令之強行規定為第一優先，其次是團體
協約之強行條款、勞動契約之約定、工作規則之規定、勞動習慣、任
意規定，最後是雇主之指揮權〈註 1〉，但由於「有利原則」之存在，
致其補充順序也非絕對如此，以下分「高位階法源」及「低位階法源」
說明此種補充關係。
　　(一)高位階法源對勞動契約之補充
　　勞工法律、團體協約之法源位階均高於勞動契約，凡勞動契約與
此二種法源發生競合時，應依「位階原則」( Rangprinzin  )及「有
利原則」( Gunstipkeitprinzip )來處理，即：ヾ法律中的強行規定
(註 2)及團體協約中規範之部分具有強行效力( Zwingende Wirkung)
，效力優先於勞動契約，勞動契約與其抵觸之部分無效，無效之部分
以強行規定及協約之規範部分代之，即強行規定及協約之規範部分，
成為勞動契約之內容，ゝ依據「有利原則」，上述勞工法律及協約之
規範部分所具有之強行效力，僅具片面強行性(einseitig zwingend)
(註 3)，當勞動契約之約定較勞動法令、團體協約有利於勞工時，雖
違反勞工法律及協約，仍然有效(註 4)。
　　以上係就勞動契約有約定之部分而言，如就勞動契約內容未約定
之部分，除上述法令之強行規定、協約之規範部分外，法令之任意規
定對勞動契約亦有補充功能。
　　(二)低位階法源對勞動契約之補充
　　在勞工法之「法源」或形成因素( Gestaltungsfaktoren  )之中
，工作規則、雇主之指揮權、勞動習慣等「法源」，其位階均較勞動
契約低！因此，與如上所述之高位階之法源不同，低位階法源對勞動
契約之補充，只限於勞，動契約未為約定之部分，以下分述之：
　　1.工作規則：
　　我國由於團體協約尚不發達，再加上勞資雙方鮮有訂立「書面」
勞動契約，因此，有關勞動條件幾乎均由工作規則加以決定！較諸純
個別之勞動契約，工作規則具有集團法、劃一處理勞動條件之等質傾
向，如比照「團體法優先於個體法」之原則，則工作規則之效力位階
似應高於勞動契約，日本勞基法第93條規定「勞動契約所定勞動條件
未達工作規則所定基準時，該部分無效；於此場合，無效部分依工作
規則之基準定之」，即採此見解，但依「合意原則」（Konsensprinzip）
(註 5)，工作規則缺乏勞動契約之「勞方之同意」，其位階應低於勞
動契約！對此問題，我國勞基法並無如日本勞基法第93設有「工作規
則位階高於勞動契約」之規定，本文採勞動契約位階高於工作規則之
見解(註 6)，但如雇主單方所規定之工作規則較契約有利於勞工時，
工作規則仍為有效，即以「有利原則」( Gunstigkeitsprinzip  )來
修補位階原則(註 7)！
　　2.雇主之指揮權：
　　雇主單方之指揮權( Weisungsrecht  )之位階低於勞動契約，並
無疑問！故指揮權只能在未逾越契約的範圍內，形成勞動關係之內容
。由於勞動關係是「人的繼續性關係」(personliche Dauerverhalt-
niss)(註 8)，從人格的信賴角度，難免必須將一部分的權義關係信
賴地交由他方來決定，又從繼續性的角度，也必須將一部分決定權交
由企業行使以應付不可知的未來！對未來已知之部分，如果願意而又
有力量，則應以契約加以確定，使指揮權不逾越契約之範圍，在契約
之範圍內補充勞動契約之內容。
　　3.勞動習慣：
　　如前所述勞動契約雖非法律，但依私法自治原則，它在當事人間
扮演相當於法律之角色，因此，其效力位階高於法律下面之勞動「習
慣」。勞動習慣僅在契約未約定時，對勞動條件之形成有補充之餘地。
    勞動習慣之補充勞動條件之途徑，涉及勞動習慣究為「獨立法源
」或「借用法源」，前者認為勞動習慣係與法律、團體協約、工作規
則並列之獨立的個別的法源，後者則認為習慣依附在其他法源上以發
揮規範功能(註 9)。縱使依我民法第一條規定，將勞動習慣當作該條
所規定之「習慣」，而將其作為獨立法源(註 10)！不過，由於在所謂
「法律未規定」( 民法第1 條 )之情況下，多數認法律有意不作規定
，而依「反對解釋」之邏輯作裁判，實務上鮮有認定「法律未規定」
係「存有漏洞」而進一步依習慣而裁判之情形，故於實際操作時，多
寧可將習慣依附於例如「默示之合意」( 契約 )等「法源」上，使習
慣扮演類似「不完全法源」( 例如，「不完全法條」)之作用，而補
充勞動契約之內容。
二、各法源以勞動契約為適用前提
　　在遵重個人意思、自由的法制下，私法關係發達，私法亦以契約
為構築法律關係之基礎！此種精神表現在勞工法法源論上，則為法律
、團體協約等法源之適用，以個別勞工與雇主間成立及存續勞動契約
為前提！反之，以實行社會主義之大陸法制為例，則不僅私法之地位
卑微(註 11 )，即在勞動關係方面，亦不重視個別勞工與雇主(國家？)
間之意思或契約,有關勞動條件悉由國家法令規定,本無所謂「勞動合
同」( 契約 )之概念，雖自1979年以來實行改革開放政策，始行「勞
動合同制」，允許企業解僱勞工( 但很難 )，允許較國營企業靈活之
「三資」企業簽合同，但在三資企業，勞動關係仍不以企業與個別勞
工間之「勞動合同」為必要，法令規定勞動合同可由工會或個別勞工
與三資企業訂立(註 12 )，於實務上，大陸方均有意無意地以工會名
義訂立勞動合同，故勞動關係並不以個別之勞動契約為必要！在我國
法制下，整個勞動關係則以勞動契約為前提，茲說明如下：
　　(一)個別勞動法以勞動契約為適用前提
　　1.勞動契約與類型之規避
　　如所週知，法律對有名契約所規定的強行規定，只有對屬於該契
約類型之法律行為，始有適用之餘地，因此，於實務上，當事人輒以
類型規避之方式，作為排除該強行規定之適用之「脫法行為」　(
Gesetzesumgehung )，斯時，應依法律行為之解釋方法及類型論之角
度，綜合其內容忠實地認定該法律行為是否屬於該有名契約(註 13  )，
如屬之，則仍有該強行規定之適用！
　　勞基法作為勞動保護法，係強行規定，僅適用於「勞動契約」！
其強行規定之「數量」，遠較一般私法上之其他有名契約為多，故自
該法施行伊始，即出現許多將「偏傭契約」或「勞動契約」改為「承
攬契約」，企圖以類型規避之方式，逃避勞基法之適用！此種情形，
亦應依雇主對勞工之控制程度( control test )、工人在組織中之地
位( organization test  )、對工人選用之影響、對工作時間、地點
之影響等「類型」因素，具體認定其究否屬於勞動契約，進而決定是
否應適用勞基法(註 14)。
　　由此可見，個別勞動法之適用，以成立勞動契約為前提。
　　2.勞動契約之強制締約
　　在個別之情況，有以公法強制締結勞動契約之情形，例如，在德
國依據重殘人法( SchwerBeschG )第10條之規定，邦勞工主管機關以
行政行為( Verwaltungsakt )強制雇主僱用重殘疾者，如此，勞動關
係似不以勞動契約而以行政行為為成立基礎，但一般仍認為：雇主與
重殘者間之勞動契約視為締結，勞動契約與行政行為同為勞動基本關
係( Grundverhaltniss )之法律基礎，此項基本關係再以其他形成因
素( Gestaltungsfaktoren  )補充，即形成全部之勞動關係(註 15)。
　　3.所謂「事實上之勞動契約」
　　個別勞動法以勞動契約為適用前提，可能有一例外被提出，但隨
後又被拉回契約之領域，此即所謂「事實上之勞動關係」( faktiche
Arbeitsverhaltnis)之理論，謂：勞動契約在進入履行階段後，始發
現其無效、不生效力或被撤銷者，依民法一般原則，當事人所受領之
給付，應依不當得利規定負返還義務，勢必導致複雜及不公平之結果
，對勞工甚為不利，因此德國Haupt 教授提出事實上勞動關係之理論
，主張勞務若已一部或全部給付，已發生複雜之法律關係，且勞工已
納入團體之組織中，即應基此事實成立契約！不過，此項理論近來已
被「有瑕疵之勞動關係」( fehlerhafes Arbeitsverhaltnis  )理論
所取代，此說認為，勞工納入企業組織之事實本身不足作為契約成立
之基礎，原則上仍應回到民法上法律行為及契約之理論體係，但為保
護勞工，應限制勞動契約無效、被撤銷後之溯及力，以避免適用不當
得利之規定，使勞工仍得取得約定之報酬(註16)，由此二種理論之演
變，可說明勞動契約仍為勞動關係及勞動法適用之基礎！
　　(二)團體勞動法以勞動契約為前提
　　勞動契約之創設功能，亦影響團體勞動法之適用。在爭議行為法
之領域可以「同情性罷工」為例加以說明，所謂同情性罷工是指「勞
工並非為提高自己之勞動條件而爭議，而係為了他人之勞動條件而爭
議」，一般認其無法以團體交涉作為解決途徑之可能，因而認其不具
正當性(註 17)，即隱含著「勞動契約」以外「他人勞動契約」之事項
，並非爭議之事項，進而影響爭議行為法之適用；又，無受僱關係之
「第三者」領導或幫助受僱之勞工進行合法之爭議行為，縱使勞工得
享受刑事及民事之免責權，但無勞動契約關係之第三者是否得享有免
責權，則有疑問，亦可證明勞動契約之存在，對團體勞工法之適用有
所影響。
　　於實務上最重要者，為工會會員資格與勞動契約之存續關係。在
我國「廠場別工會」之制度下，一個公司下有三個廠，分別於三個廠
設三個工會，而以廠內之勞工為工會之會員，於是，解僱與廠間之調
動，均會影響工會之會員資格，進而影響工會理、監事之資格，動搖
工會之幹部，因而，極易促成工會與企業之緊張關係，有必要在制度
、設計上，使其衝突和緩化(註 18 )。
　　(三)團體協約
　　團體協約之效力位階高於勞動契約，但一般亦以勞動契約之存續
作為其規範拘束力之前提；未與雇主成立勞動契約或勞動關係已終止
之勞工，自不受團體協約之拘束。雖依團體協約法第14條、第15條規
定之意旨，在協約存續期間由當事團體「退出」或「除名」者，仍受
團體協約之拘束，以避免勞方藉退出以規避團體協約之拘束，但此僅
指自當事團體( 即工會 )退出或除名而言，如已終止勞動契約，應不
受團體協約之拘束。但有一例外，即：由團體協約所得勞動契約上之
「權利」，如於勞動契約終了後三個月內仍不行使其權利者，始不得
復行使之( 團體協約法第18條第1 項但書 )，換言之，於勞動契約終
止後三個月內，勞工仍得行使因團體協約所取得之權利。
　　(四)工作規則、指揮權、勞動習慣
　　工作規則、雇主之指揮權之共同特色為雇主之「單方行為」，但
其拘束力發生之前提，均為勞動契約之成立及存續。工作規則於實際
制作時，多於條文中規定「受僱員工」或「正式任用」員工受工入規
則之拘束，而指揮權更係勞動契約成立或存續期間，受僱人處於將勞
動力委由雇主處分之狀態，當然以勞動契約為前提，所謂離職時之移
交義務(註 19)，雖係在契約終止後履行，但基本上仍屬契約之義務。
　　至於勞動習慣，亦係在勞動契約成立及存續之前提下，以默示契
約條件、指揮其形成勞動關係之作用(註 20)，對非勞動契約之當事人
，勞動習慣絕難依民法第1 條獨自創設勞資間之關係。

註　　釋：
註1：參見陳繼盛，勞資關係，第29頁。
註2：Hanau/Adomeit, Arbeitsrecht, S.30; Schmid, Grundzuge des
　　　Arbeitsnecht, S.40。
註3：Zollner, Arbeitsrecht, S.320。
註4：勞工法令與勞動契約之關係，詳參第三章；團體協約與勞動契
約之關係，詳參第四章。

註5：合意原則參見，Zolner, Arbeitsrecht, S.127。
註6：陳繼盛教授亦認為勞動契約之約定優先於就業規則〈工作規則
〉之規定，見氏著，勞資關係，第29頁。
註 ：另有利原則應採「相對的有利原則」，詳參第六章第四節三、。
註7：Schmid, 前揭書, S.41、42。
註8：詳參第七章，第三節三、。
註9：以上參見山口浩一郎，勞使慣行　破棄　法理，載季刊勞動法
　　　133 號，第61--63頁。
註10：但依通說，認為棉法第1條所謂之「習慣」是指「習慣法」。
註11：在大陸，調整平等主體間橫向連合之法規定，合同違反國家政
　　　策、國家計劃、公共利益而無效。其無效之機會較台灣地區甚
　　　多。
註12：中外合資經營企業勞動管理規定( 1980.07.26國務院公布施行
　　　 )第2 條第2 項規定「勞動合同，由合營企業同本企業的工會
　　　組織集體地簽訂；規模較小的合營企業，也可以同職工個別地
　　　簽訂」。
註13：關於類型之認定，參見Leenen, Typus und Rechtsfindung,
　　　S.142、143; 黃茂榮，法學方法論，第244--248頁。
註14：參見拙著，勞基法實用，第350--360頁；第4--9頁。
註15：Adomeit, Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, S.94。
註16：王澤鑑教授，民法實例研習叢書，第三冊，債編總論，第168頁；
陳繼盛教授，勞資關係，第27頁以下；史尚寬，勞動法原論，第41
頁；黃劍青，勞動基準法詳解，第138 頁以下；Sollner, 
Grundriss des Arbeitsrechts, S.245; Hanau/Adomeit, 
Arbeitrecht, S.151f。
註17：菅野和夫，勞　法，第485 頁。
註18：詳參第三章第二節一、(一)。
註19：參見台北地方法院77年勞訴字第34號判決，該判決認為，移交
　　　義務與薪資請求權不構成同時履行抗辯。
註20：山口浩一郎，勞使慣行　破棄　法理，載季刊勞動法，第133
　　　號，第66頁。