蔚理法律事務所─投資合同及應注意事項

‧合資應注意事項 - 出資方面應注意什麼問題？

　台商要跟大陸合資經營一個企業，首先要考慮到雙方各出什麼，從大陸的角度來看，大陸最喜歡出的就是廠房、土地使用權、機器設備；人民幣現金是最後的順位，但從台灣的角度來看，出資不外乎現金、技術、還有機器設備。
　排在第一位的，如果有技術的話大概是技術，即以技術占一點出資的比率。
　第二個喜愛的，是能有一些機器設備作為出資，機器設備包括新的也包括舊的，這個彈性很大，少部分人還把機器報比較高的價錢，等於說還沒做投資就已經賺了一點，（其實，這是不妥，而且含有風險的）。
　第三個是現金投資的問題，當然，牽涉到現金投資，關鍵的問題是，在大陸匯率不穩定的情況下，吃虧不少，譬如說，經超過了一千塊，投資的台商馬上虧損了不少，如果今天換成美金的話已經虧損了將近三倍，所以這是一個基本上風險比較大的問題。
　從台商的角度來看，以機器設備投資，有少部分的人，希望將機器設備報比較高的價錢，其實，這未必能行的通而沒有風險，因為大陸搞合資已經搞了十幾年了，有關這一類的根本問題，他們都已經知道了，而且，海峽兩岸漸通以後，大陸的企業也可能委託台灣的徵信公司去做市場調查，了解這個機器的價格，他們在台商投資時可能先不打草驚蛇，而將價格、證據掌握清楚，到了有一天，就指責台商說，你這個機器有虛報價格，涉及詐欺，台商不僅佔不到便宜，反而構成一個他們所謂「違約」的理由，甚至更嚴重牽涉到「詐騙」，所以，在這一方面大家宜踏實一點，不要任意虛報價格。
　過去曾發生過一個案例，有一個台商以機器設備跟大陸做合資經營的企業，它原來的市價，也許是一百九十萬美金，但是他把它報比較高一點二百五十萬美金，由大陸支付一百九十萬元，剩下的六十萬元算是台商的投資，雙方合資，在這樣一個情況下，大陸方願意做，他的期待在哪裡呢？或者大陸方面認為，這個產品生產出來以後，根據合資合約裡面另外有一條規定，台商應包銷多少，大陸方算一算的結果，認為機器讓台方佔一點便宜，但只要台方做到履行包銷義務時候，還是可以賺這麼多，在這種利害還能維持平衡的情況下，雖可以做下去，但是有一天如果外銷的包銷沒有辦法達成，到了一種利害均衡打破的情況下，可能就會變成一個「算老帳」的投資糾紛，到時候，大陸方會說你這個機器，怎麼報價多報了幾十萬，一開始就有違約情況，甚至有詐騙的情事，所以，台商必須知道輕重、斤兩在哪裡，要有心理準備，知道這種利害關係。知道在利害均衡下，才能夠相安無事，如果有一天這個利害均衡打破了，如何善後？這是有關台商用機器設備當作投資的問題。
　從大陸方投資的項目來看，大陸最常見的投資，出資都是用其擁有的機器設備和廠房，在廠房問題方面，台商應注意重點在哪裡？台商應注意這個合資機會需要多大面積的廠房？可能要評估一下，過去曾經有一個案例，某台商擬在河北省比較內路的地方投資一個事業，他委託香港的仲介人去做，他從來沒有親自看過這個合資企業所需要的大陸廠房有多大，沒有一個起碼的評估，後來才發現實際上是一個過大的面積，形成一種浪費。
　在這種情況下，除非說，你的目標要賭一賭，這個廠房的面積比較大一點雖然有些浪費，但以後能夠從房地產裡面撈到一些什麼好處。否則的話，實際上，從企業經營的角度來看，不需要這麼大的面積，所以才應做比較精確的評估，另外，以大陸的機器設備做為投資，牽涉到一個問題，就是機器的法定折舊年數，一般來講大部分都是十年，屬於比較長的，如果事實上機器五年已經差不多不能夠再用了，不再值錢了，但是他的帳面上還有相當的價值，然後還把它拿進來投資，等於無形中已經佔了一些便宜，其實，如能夠把這個機器淘汰，不一定要讓它進去作為投資。總而言之，台商應對大陸方之機器設備做相當的評估。如果不做評估，則一些事實上已經沒有什麼用的機器當作投資，那麼，以後在分配利潤方面會吃虧。

‧合資出資比例應該要注意哪些事項？

　所謂中外合資經營企業，外面的投資額，基本上要佔百分之二十五以上，多到什麼程度沒有一定的限制。由於大陸合資法規定，董事會開會要有三分之二以上的董事出席，才能夠做一個有效的決議，因此，你的投資比率應佔多少才適當呢？三分之二是一個關鍵，相反的，三分之一以上也是一個關鍵比率，如果台商想佔大股的話，超過三分之二，如果想佔小股的話，就超過三分之一，超過三分之二等於是說比較有把握的掌握董事會，因而基本上享有人事權及經營管理權。

‧合資之內銷外銷比例宜把握內銷額

　經營一個事業最重要的就是銷售，銷售最重要就是內銷和外銷，從大陸制度法和法律角度來看，有關規定及政策當然是鼓勵外商投資者能夠從事外銷。
　但從外方的投資者來看，總是期待多多少少能夠分到內銷權，因此，在這個內外銷的問題上，雙方就形成一個小矛盾。
　對此，大陸基本上都會要求百分之七十以上外銷，內銷的話，在百分之三十以下，我想這個百分之三十的內銷權對台商而言是最基本的，應在合約裡面寫清楚，不要將這個百分之三十的內銷機會放棄，像過去我看過很多合約，裡面寫明百分之百外銷，寫的這麼死，等於將百分之三十內銷的機會放棄了。所以，縱使經營方針傾向於外銷或者以前事實上都是百分之百外銷，但是在合同的寫法上面，台商應把它做一個比較有彈性的規定，譬如說寫明百分之七十以上外銷，這樣子的話，事實上做到百分之百的外銷也是符合合同的規定。等到有一天，市場發生變化，如果內銷比較有利，再把百分之三十拿出來用，搞一些內傾，開放大陸內銷市場。
　另外，自一九九二年以來，有關大陸內銷的問題，有比較開放的趨勢，因為從總體角度來看，自一九九二年以後，大陸累積的外匯越來越多高達四、五百億美元，像過去傾全力鼓勵外銷，賺取外匯的趨勢已經有了一點點改變，使越來越多的企業已經申請到更多的內銷權。
　另外從大陸的制度來看內銷問題，也有下面幾個因素要考慮，為什麼大陸鼓勵外銷呢？除了從國家需要外匯來看以外，也可以從各個企業經營需要的角度來看，一個在大陸投資之企業為什麼需要外銷或外銷多少？跟這個企業需要多少外匯也有關係。
　換句話說，如果這個外資企業它的成本需要外匯比率比較小的話，可以做比較少的外銷，也就是說可以做比較多的內銷，相反的，如果一個外資企業的成本要支出比較多的外匯，例如，原料都是從大陸外面進去的，需要比較多的外匯，因此，該外資企業就需要比較多的外匯來彌補或者來平衡外匯的支出。如果你需要較多外匯，大陸就比較不可能提供比較多內銷的比例，因為，大陸也擔心外資企業的外匯不夠用，因而使企業經營不下去，經營不下去，對大陸來講，對吸引外資是不太好的。　因此，如果說你經營的企業所需要的外匯比較少，譬如說，原料都是在大陸採購的，甚至你可以跟大陸表明，你賺到的錢也不希望或者說不太需要匯出去，你所需的外匯需求比較少，你可以在投資的可行性研究報告裡面說明你需要比較少的外匯，不需太多外銷，從這個角度切進去，可能可以爭取到比較多的內銷比率。

‧合資之內銷外銷比例亦應考量稅法的因素

　第二點從稅的角度來看，如果是外銷的話，依照大陸稅法的規定，因為是兩頭在外、外銷出去，對外資企業免徵工商統一稅，這種稅屬於地方稅，相反的，如果是內銷，那麼地方政府有權利徵收工商統一稅，有些地方為了徵工商統一稅這原因，有時候可能希望外商多做一些內銷，在這種情況下，外商有可能爭取到比較多的內銷比率。
　另外，從大陸的角度來看，可能有人會認為大陸是一體的，事實上大陸很大，每個地方不一定情況相同，有些地方政府希望他們本地可以發展出一些在大陸比較有競爭力的產品，如果有比較有競爭力品牌的產品，該地方政府也可能考慮給你比較多的內銷比率，反正做出來有後在大陸廣受歡迎，當地政府也有好處，不管是稅收或者是售出的產品，他們也是有利益。
　所以，外商具有比較強勢的產品，像最近有一些台灣品牌的食品類在大陸有很大的市場，大陸方面乃給予比較大的內銷比率。我接觸過幾個案例都是高達百分之百內銷的，可能就涉及到各地方的利益，當然，個別具體事業具有特別的魅力、特別的關係，因而才能爭取到這麼高的內銷權，我剛才說明的是從制度面、法律面來分析可能取得內銷權的原因，台商可根據制度面的原因，再利用個人的關係，申請到比較多的內銷比率。

‧內銷私約的法律風險

　另外，還有一個問題，在實務上常發生，比較正式的合同約定百分之七十以上外銷，但實際上大陸合資者私底下又與台灣訂了一個所謂的「私約」，提供台商一個比較大的內銷比率，請問這一種「私約」在法律上有沒有效或保障？
　對此問題，由於大陸法律有個根本規定即：所有的經濟合同，尤其是對外的經濟合同，必需簽成書面，而且經過主管機關的批准，才能發生法律上的效力，換句話說，經過批准才可以到法院去打官司或者仲裁機構去仲裁，如果沒有經過批准，上法院打官司是無效的，也不能去仲裁，因此，這個「私約」有沒有保障或有沒有效力，我想是有疑問的。　如果說有一點保障或效果，也只是建立在一個利害的平衡上面，如果說大陸方的企業私底下跟你這樣合作，以這樣「私約」幫你從事內銷，那麼就要看繼續「合作」下去雙方有沒有好處，如果利益可以繼續下去，就可以保持下去，繼續維持利益均衡，反之，當然可以說，如果有一天利害均衡破裂了，雙方意見不同了，則這個「私約」根本上是沒有保障、沒有法律效力的，台商要有心理準備。

‧外銷配額私底下把它轉成內銷的法律風險

　此外，還有一種可能發生的內外銷問題，就是：依批准的合同或章程，台商原來應該百分之七十以上外銷，但台商私底下把它轉成內銷，可能是因為法令執行上有一點漏洞，正常的時候海關應根據你進口多少原料，來算你應該出口外銷多少正常的比率，但也可能是海關的一些管理或者電腦化的管理尚未上軌道以致於進口多少原料或外銷出去多少成品，並不能算的很清楚，那麼在這樣一個灰色的狀況下，也有人「混水摸魚」，將應該外銷的把它轉做內銷的情形。
　不過，這並不是一個很好或合法的方式，如果一旦被發現，依照大陸個關稅法規定，可能要補稅或罰款，因為，依規定原料運進去然後準備外銷的，原料可以免徵進口稅，如果你把它實際上拿去做內銷的話，是後就會發生原料進口稅的問題，這可能是一筆很大的金額，所以，做這樣法律邊緣的事情，也要考慮到風險，宜儘可能加以避免，如果要投資的話，最好正正規規、踏實的去做投資。

‧外銷價格的決定權應注意什麼事項？

　在大陸方常常要爭取對外銷價格的管制權或控制權，甚至決定權，台商對這些問題應注意什麼事項？
　從中外合資的角度來看，一般外商包括台商，對外銷比較有管道，也比較有經驗，因此常常爭取外銷由台商來進行，大陸一方面希望合資有助於外銷，一方面又怕失去外銷決定權或控制權，尤其是有關價格方面的問題，所以常常會要求在合同裡面寫明價格由合資企業或董事會來決定，而不是由外商或台商來決定。
　如此一來，就牽涉到觀念上的差距。由於外銷市場的價格常常變動，做生意又有很多要考慮的因素，譬如說，有人買的量多，那麼它的價格就稍微低一點，如果付款期限短，價格就低一點，或者說要特別維持良好關係的客戶，價格也可以低一點，這種多變的狀況，在市場上是常見的。但是大陸方就常常不理解這一點，如果一遇到價格變動，他們就根據合同提出意見來。因此，這一點最好能夠跟大陸方說清楚，並且在合同裡面也表現出來。
　像為了因應市場的變化，而對價格做合理的調整時，台商應要求有價格調整權或至少有說服大陸方清楚這一點，否則一板一眼的就太僵化了。合資經營，如果只有外銷市場經營權，是比較不利的。而太多控制就變成僵化，意見不合就可能鬧人事權的糾紛，小問題變成大難題導致經營困難，就不值得了。
　另外，對價格決定的方法，有些廠商在訂單轉給大陸前就把它壓低，而大部分金額留在大陸以外的地區，那麼可能以後大陸根據稅法規定來考慮改善，將合資經營資金投資多一點或時間久一點，再過幾年說不一定會從稅的角度來核定合理的價錢，這些問題都需要考慮。
　其他有關外銷的問題，經常涉及到合同條款的寫法，這是兩面的問題，如果由台灣來外銷，從權利面的角度來看是能夠掌握，相同的由義務面的角度來看，台商也負較大的義務。萬一市場發生變化，對方可以表示你既然負責外銷，那麼根據合同如果無法達到規定外銷成果可說你應負違約的責任，就傷腦筋了。所以縱使有些台商偏好掌握外銷權，也應該隨時警惕，不要認為，已經達成了百分之八十以上的外銷成果，就不負合約的責任。應該要把條款訂清楚，否則的話，你以為掌握了外銷權，但是卻沒有從義務面來分析自己的責任，以後如果大陸方以這個條款來指責說你沒有完成外銷義務，就麻煩了。所以考慮任何條款，都要從正反兩面來做對等的考慮。

‧合資企業是否可以自行設立內銷門市部？

　在合資的場合，如果合資經營的合同裡，已經允閉Y種比例的內銷，例如說百分之三十內銷，而且經過大陸主管機關的批准，就發生法律效力。自然有權在大陸透過自設的行銷部門來經營內銷。如果自己不設行銷部門也可以委託經銷或者打進大陸百貨商場等管道來從事內銷。

‧合資企業之三項基金 關於利潤分配方面，合資企業為什麼還要提供三項基金？什麼是三項基金？這到底有什麼意義？應注意什麼？

　很多台商和大陸合資的合同裡面，常常可以發現這個條款：經營合資企業有了利潤要先提供三項基金以後才按投資的比率來分配利潤。到底三項基金是什麼？它的數額是多少？對於實際能夠分配到的利潤比率影響如何？
　所謂的三項基金，是指儲備基金、發展基金還有福利基金。儲備基金類似我們公基金，發展基金是為了企業進一步合資、採購，而將利潤留在企業內，福利基金則是員工紅利。
　這三項基金的比率多寡，自然影響到投資，分配的利潤，曾經有的案例，這三項基金加起來竟然高達百分之五十。也就是說，如果賺了一千萬，先留百分之五十，也就是五百萬，不能動，剩下的五百萬才按投資比率來分配。因此這個三項基金是個很大的關鍵，如果說能夠低一點，譬如說，百分之二石留二百萬，那麼跟百分之五十留五百萬，就相差很多，所以這一點也是要特別注意的。很多台灣的投資者在合同裡面，看到了三項基金的名詞，卻不求甚解，不知道它是什麼意思，也不知道它數目是多少就簽了約，實行以後，在開董事會時要決定這三項基金的比利時，才恍然大悟，本來以為可以分到五百萬的利潤，現在只有二百五十萬，成為資金上的浪費。
　因此在簽這樣的合同時必定要先徹底了解這些合同裡面所寫的名詞意義，否則像這樣一個三項基金，到底實際上要提多少，最好雙方能夠談一談。也有些案例，這三項基金加起來才百分之二十，似乎還可以接受。否則簽了約才跑出一個讓你下一跳的數字，就很痛苦了。通常在合同裡不會表明有多少的百分比，但至少要用備忘錄把它寫下來。至於具體提供多少，根據大陸的法律規定，是以後由董事會來決定的。但事先你不談，不去理解的話；到時候開董事會雙方差距過大，也會成為糾紛來源之一，所以雖然說合約內容是由董事會決定，但是事先的溝通是防止日後發生糾紛的最好方法。